华为进行反击

将华为列入实体名单可能阻止了其授权美国关键技术，但华为正寻求通过其他方式赚取收入。华为对Verizon以及Verizon从思科(Cisco)和惠普(Hewlett-Packard)等其他美国公司收购的产品提起专利侵权索赔；华为要求支付数百项专利的专利费。华为的专利甚至可能不会在这些公司的产品中实施，但华为被允许利用法律程序迫使法院发现Verizon及其供应商的机密信息。华为可能会非法利用这些数据来丰富华为对竞争对手产品和技术的了解。

更糟糕的是，美国对标准化技术的政策转变在不知不觉中加剧了华为的专利游戏，有可能允许华为违背早先做出的公平许可其专利的承诺。这可能会阻止下游许可证持有者运输和销售产品，从而潜在地损害许多美国公司。

至于移动行业，分析师理查德·温莎(Richard Windsor)解释说，如果5G是一架飞机，发动机、副翼和机翼的专利(标准基本专利或SEP)由高通、诺基亚和爱立信持有，而华为拥有饮料车和座椅的专利。2019年，诺基亚获得了7.4亿美元的许可收入；爱立信获得了约8亿美元的许可收入。华为在其财务报表中指出，其唯一可比的数字是2018年的“净收益/(亏损)”为9800万美元。这个数字表明华为的专利价值很低(参见Bird&；Bird的进一步分析)。

然而，虽然不是所有的专利都是平等的，但专利持有者可以平等地向美国法院提起诉讼。因此，最近被揭发为中国军方幌子公司的华为，在面临一系列指控的同时，可以投机性地使用其专利：窃取商业机密、电信欺诈和妨碍司法；洗钱、合谋诈骗美国和违反制裁；以及敲诈勒索共谋和合谋窃取商业机密。

许多公司和产品-比如5G、蓝牙、WiFi-采用的标准化技术是基于专利所有者自愿同意根据FRAND协议许可他们的专利(公平、合理和非歧视性)。专利所有者采用这种结构是因为它允许他们在其他公司付费实施标准(通常是以创新的方式，为消费者生产更多、不同和更好的产品)时，从其专利中实现收入。但法兰德和其他诚信协议也限制了SEP持有者，防止他们从事歧视性的许可做法，如阻止竞争对手使用该技术。一旦法兰德达成协议，专利持有者以后就不能退出，并通过拒绝授予许可的方式将实践该标准的公司扣为人质。正如美国企业研究所(American Enterprise Institute)的专利诉讼律师兼兼职研究员迈克尔·罗森(Michael Rosen)所澄清的那样，“根据定义，SEP所有者有义务真诚地进行谈判，按照法兰德条款提供许可。如果他们滥用法兰德的义务，他们不应该得到好处。“。

此前，美国的政策实际上是让SEP持有者遵守他们的法兰德协议。然而，司法部(DOJ)、美国专利商标局(USPTO)和国家标准与技术研究所(NIST)于2019年联合发布的新政策有效地改变了SEP所有者和被许可人之间的权力平衡-消除了专利所有者拒绝将其专利许可给竞争对手或零部件供应商的重要法律障碍。不幸的是，华为可能会将这一转变武器化，以惩罚美国企业。此外，华为还可能拒绝向美国企业发放第三方零部件供应商的许可证-并寻求禁令救济-实际上关闭了美国产品的供应链。

特朗普政府很可能根本没有考虑过华为将如何利用美国专利法来对付美国公司，因为总统和他的团队一直在带头将中国控制的公司从美国和海外的通信基础设施中剔除，特别是在5G方面。尽管如此，商务部应该通过澄清哪些各方可以寻求许可，并禁止同意FRAND承诺的各方提出禁令，将华为的专利武器化扼杀在萌芽状态。此外，华为利用美国的专利和法律体系是不正确和不公平的。谢天谢地，参议员马尔科·鲁比奥(R-FL)和约翰·科宁(R-TX)已经提出法案，阻止华为(以及可能加入实体名单的任何公司)滥用这些本应属于合法市场参与者的利益。让我们希望他们的同事加入他们的行列，确保美国专利法不会被中国国有企业用来对付美国公司。